En 2015 se le concedió licencia para elevar un torreón, en 2018 el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía anuló dicha licencia: «La obra autorizada no cumplen los condicionantes de dicha norma. No son ajustes de menor entidad, ni se persigue o justifica mejorar la integración de la edificación y en especial se incumple la altura de la zona de usos pormenorizados.»
Ahora el Ayuntamiento aprueba unas innovación para autorizar la altura del torreón y legalizar la obra. Un claro ejemplo de como estas innovaciones están rompiendo la protección especial de un barrio Patrimonio Mundial para beneficio particular.
El Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Granada,
HACE SABER: Que una vez se ha procedido al depósito del instrumento de planeamiento en los correspondientes Registros Administrativos según se señala en el artículo 40.3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, el Pleno Municipal en sesión celebrada el pasado día 24 de septiembre de 2021, adoptó acuerdo por el que se aprueba DEFINITIVAMENTE la innovación puntual de referencia, cuyo tenor literal es el que sigue:
“Se presenta a Pleno expediente núm. 5533/2020 de la Dirección General de Urbanismo respecto a innovación del PEPRI Albaicín en c/ Bocanegra, nº 11, de conformidad con la normativa urbanística vigente, el documento técnico, así como los informes técnicos, jurídicos y sectoriales.
En el expediente obra informe propuesta de la Directora General de Urbanismo, de fecha 8 de septiembre de 2021, en el que se hace constar:
Con fecha de registro de entrada 14 de abril de 2020, Dª Federica Masi presenta documento de innovación del PEPRI Albaicín en c/ Bocanegra, nº 11.
El resumen ejecutivo contenido en el documento técnico de innovación aportado especifica:
a) Ámbito: parcela c/ Bocanegra, nº 11
b) Objeto: “Innovación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Albaicín (en este caso como modificación puntual) con el fin de definir y posibilitar, a efectos urbanísticos, las alineaciones interiores y el volumen del torreón ejecutado sobre la vivienda unifamiliar.”
c) Suspensión de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas: “Una vez se otorgue la aprobación inicial del presente documento, quedará suspendida la ordenación vigente del ámbito descrito y delimitado en el apdo. y plano correspondiente para las actuaciones que no cumplan ambos planeamientos (el vigente y el previsto en el presente documento). El plazo de suspensión de aprobación y otorgamiento de autorizaciones y de licencias urbanísticas se prolongará hasta tanto entre en vigor la presente modificación y como máximo por un periodo de 1 año, prorrogable hasta 2.”
Con fecha 13 de mayo de 2020, el Arquitecto Municipal, Responsable técnico de planes especiales de protección, emite informe al respecto, donde consta:
“Se ha presentado documento de Innovación del PEPRI Albaicín en c/ Bocanegra, 11, redactado por el Arquitecto D. Arturo Abril Sánchez. La parcela afectada está situada en c/ Bocanegra, 11 y tiene la referencia catastral 7252807VG4175A0001AT y una superficie según Catastro de 78 m2 y de 80 m2 según el documento presentado. Sus condiciones urbanísticas son las siguientes:
– PGOU:
– Calificación: Residencial unifamiliar en manzana cerrada.
– Edificabilidad: 1,50 m2/m2
– PEPRI ALBAICÍN:
– Uso pormenorizado: Vivienda unifamiliar intensiva.
– Edificabilidad: Según condiciones de ordenación (110,76 m2)
– La edificación no está catalogada, pero está incluida en entorno de BIC.
Por Decreto de fecha 28 de julio de 2015 se concedió Licencia para la elevación de un torreón (expediente 1706/2012). Por Sentencia nº 1903 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 26 de octubre de 2018 se confirmó la Sentencia de 6 de febrero de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Granada (P.O. 1009/2015) dictada frente al dicho Acuerdo de concesión de Licencia.
El documento de Innovación presentado, siguiendo lo indicado en el Fundamento de Derecho Tercero de la referida Sentencia del TSJA, tiene por objeto definir unas nuevas condiciones de ordenación que recojan el torreón construido al amparo de la Licencia concedida, justificando el cumplimiento de los criterios señalados por los arts. III.2 y III.6 de la Normativa y Ordenanzas del PEPRI Albaicín.
En cuanto al torreón, se justifica el ajuste a las condiciones establecidas por el art. III.42.3.e) para su implantación, así como a las determinaciones definidas por el art. III.41.3.d.3 y concordantes para el tipo “unifamiliar con jardín menor” al que está adscrita la edificación según el plano de tipología-estudio de parcelas del PEPRI Albaicín.
La superficie construida incluyendo la del torreón (115,43 m2) supone una edificabilidad de 1,44 m2/m2, inferior a la permitida por el PGOU que, de acuerdo con la D.T.1ª de sus Normas Urbanísticas, prevalece sobre la definida por el PEPRI. Por lo tanto, la Innovación propuesta no supone incremento de aprovechamiento.
El documento de Innovación presentado se ajusta a las condiciones establecidas por los arts. 14, 19 y 36 de la LOUA, por lo que no existiría inconveniente para su aprobación inicial. De acuerdo con lo señalado por el art. 29 de la LPHA, deberá obtener Informe favorable de la Consejería de Cultura. En este sentido, debe indicarse que el proyecto que obtuvo Licencia fue informado favorablemente por resolución de la Delegación territorial de dicha Consejería de 22 de noviembre de 2013.”
El documento de innovación del PEPRI Albaicín incorpora copia de la Sentencia nº 1903 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 26 de octubre de 2018, dictada con ocasión de la impugnación de la licencia urbanística otorgada en su día (recurso de apelación nº 503/17), en cuyo fundamento de Derecho tercero se explica:
“Así la edificabilidad según el PGOU es de 1,50 m27m2 y siendo el solar de 80 m2, representa 120 m2. El PEPRI la fija en 110,16 m2. La reforma propuesta y aprobada supone la edificación de 115,43 m2, no alcanzándose la establecida en el PGOU.
Sin embargo aunque pudiéramos entender justificado el incremento de edificabilidad que sin duda supone el torreón (artículo III.6.2) (…) la edificabilidad máxima viene condicionada por la posibilidad de materialización en la parcela según otras condiciones de ordenación como número de plantas alturas y alineaciones interiores, ya que la edificabilidad es la que establece el Plan Especial en función de las condiciones de ocupación y alturas detalladas en el plano de alineaciones y ordenación (artículo III.26) (…)
(…)
La obra autorizada no cumplen los condicionantes de dicha norma.
No son ajustes de menor entidad, ni se persigue o justifica mejorar la integración de la edificación y en especial se incumple la altura de la zona de usos pormenorizados.
Con respecto a la altura permitida de la edificación es de dos plantas según el PEPRI y el PGOU, y la altura máxima permitida en la zona conforme al artículo 3,26 PEPRI es también de dos plantas y cualquier modificación debe tramitarse como Plan Especial (art. III.3.3.8).”
Conforme a la disposición transitoria primera del vigente PGOU, el PEPRI Albaicín, en su ámbito, permanece íntegramente en vigor, a excepción de las determinaciones relativas a aprovechamientos tipo (hoy, medio) y edificabilidades, para las que prevalecerán las disposiciones del Plan General.
El art. 7.8.4, apartado primero, del PGOU dispone que en el ámbito del PEPRI Albaicín, a la entrada en vigor del PGOU, las calificaciones señaladas por éste son compatibles con la aplicación de las determinaciones que regulan las condiciones de la edificación en aquél.
El art. III.2.3 de la Normativa del PEPRI Albaicín establece que las alineaciones interiores junto con las exteriores y las alturas, además de las determinaciones concurrentes en la Normativa establecen el sólido capaz y las características que debe reunir la edificación.
Según la regla 4ª del art. III.6.5.4 de la Normativa del PEPRI Albaicín, en aquellas parcelas que el aprovechamiento supere el previsto por el Plan Especial podrá ubicarse en la parcela, previa comprobación del cumplimiento de las reglas establecidas en el art. III.2, exigiéndose, para el caso, que se contraste dicho cumplimiento por medio de la implantación en el lugar de una réplica del volumen propuesto, realizada a escala real mediante un andamiaje, que permita establecer con precisión las consecuencias de lo proyectado (si bien, en cuanto a esta última previsión, el torreón se encuentra ejecutado). Para tal caso, una de las ubicaciones preferentes que enumera este precepto es “mediante la incorporación de torreones siempre que no suponga una reiteración del elemento en el área donde se proponga que comprometa las condiciones que se establecen para tales elementos en esta Normativa, ni de ello se deriven perjuicios para terceros.”
Los Criterios de interpretación relativos a las determinaciones vigentes del PEPRI Albaicín respecto al Plan General de Granada (BOP nº 241, de 19 de octubre de 2002), consideran, en relación con el art. III.2 de la Normativa del PEPRI Albaicín, que hay que entender como aprovechamiento el otorgado por el vigente Plan General, según lo dispuesto en la disposición transitoria primera del PGOU. Además, en cuanto al “aprovechamiento previsto” o designado por el PEPRI Albaicín, ha de considerarse, a todos los efectos, como la “edificabilidad máxima” que es posible materializar en la parcela, debido a que las condiciones de ordenación (número de plantas, alturas y alineaciones interiores) se definen detalladamente por el PEPRI Albaicín en plano correspondiente, tal y como indica el art. 7.8.4 del PGOU.
Según el art. III.2.3, in fine, de la Normativa del PEPRI Albaicín, cualquier modificación de las alineaciones interiores o alturas que pueda entenderse como sustancial deberá tramitarse mediante el correspondiente estudio de detalle o como modificación de plan especial (solución adoptada en el caso que nos ocupa) si incurre en las previsiones que contempla esta figura de planeamiento.
Emitido informe jurídico de fecha 15 de mayo de 2020 y redactado el borrador de propuesta de acuerdo para la Junta de Gobierno Local, se emite informe de Secretaría General, fechado el día 18 de agosto de 2020, con la siguiente conclusión:
“La innovación que se plantea, debiera acreditar:
1.- Que se ha pretendido la legalización de la parte de construcción anulada por Sentencia.
2.- Que la Sentencia es inejecutable, cuestión esta que debe ser señalada por el Juzgado y no por el Ayuntamiento o por el particular llamado a efectuar las acciones de ajuste de la obra a la realidad previa (Sentencia del TSJ de Cataluña de 13 de febrero de 2020, FJ 5).
3.- Que, de ser posible la legalización, lo sería, a juicio de esta Secretaría ex artículo 48.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo.
4.- Que la innovación que a tal fin se plantea tiene interés general y no particular, de forma que no se pretende sino establecer ordenación de interés público y no eludir el cumplimiento de la Sentencia.”
Solicitada por la promotora la vista de expediente administrativo y a resultas del trámite, presenta, con fecha de registro de entrada 5 de octubre de 2020, escrito de alegaciones. Entre otros aspectos, en el citado escrito la interesada declara:
“La Modificación no intenta evitar ese cumplimiento, sólo obedece al ejercicio de una facultad conferida por el Plan que, como ha sido debidamente razonado, puede ser ejercida en cualquier momento, con total independencia de la existencia del torreón y de aquel procedimiento (se refiere al de protección de la legalidad urbanística).
Por otra parte, la Modificación responde al interés general y, amparada por el PEPRI, no opera un cambio del mismo para posibilitar algo que antes no estuviese permitido, es en realidad el instrumento establecido específicamente por dicho Plan para posibilitar la opción por otras de sus determinaciones igualmente válidas, para cuya aplicación exige la observancia de ciertas condiciones previas.”
Señala también la interesada en su escrito de alegaciones, respecto a la ejecución de la sentencia que anuló la licencia otorgada en su día, que “dado su fallo se limita simplemente a declarar la anulación de la licencia, la forma de llevarlo a efecto es mediante la tramitación del correspondiente procedimiento para la protección de la legalidad urbanística”, añade que “Bastará la resolución de dicho procedimiento, sea cual fuere su contenido, para tener por cumplida la Sentencia, pues la misma no impone un determinado resultado, es puramente declarativa, no de condena en puridad de sentido”, y concluye “porque sucede que es justamente la propia modificación la que a la postre puede ser la causa determinante de la inejecución de la resolución judicial.”
Se ha incorporado, además, al expediente administrativo copia del Decreto del Concejal Delegado de Urbanismo, Medio Ambiente, Salud y Consumo, dictado con fecha 9 de mayo de 2019, por el que se inició procedimiento de la legalidad urbanística en relación con la actuación descrita.
También se ha incorporado al expediente administrativo el informe emitido, con fecha 25 de septiembre de 2020, por el Jefe de Servicio de Zona Centro, conformado por el Director General de Licencias y trasladado a la correspondiente Comisión de Seguimiento del PEPRI Albaicín, con ocasión de sendos expedientes de responsabilidad patrimonial iniciados por titulares de licencias urbanísticas anuladas jurisdiccionalmente como consecuencia de la incorrecta aplicación, a juicio de las sentencias dictadas, del art. III.2.4 del PEPRI Albayzin (entre ellas, la correspondiente a la actuación mencionada), donde especifica:
“Concluyamos finalmente señalando que la imposibilidad de aplicar el art. III.2.4 del PEPRI Albayzin por no concurrir los presupuestos que este exige no impide que la propuesta del particular se vea abocada al fracaso. Simplemente, habrá de reconducirse por otro procedimiento, sometido a otras garantías, y al que hace referencia el propio art. III.2 en su penúltimo párrafo, según el cual: “Cualquier otra modificación de las alineaciones interiores o alturas que pueda entenderse como sustancial deberá tramitarse mediante el correspondiente Estudio de Detalle o como Modificación de Plan Especial si incurre en las previsiones que contempla esta figura de planeamiento; y si se optase por actuar por contraste con las determinaciones del Plan Especial, mediante las previsiones que para tal circunstancia establece esta Normativa.”“
Elevada propuesta de la Subdirección de Planeamiento, la Junta de Gobierno Local, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 2020, acuerda:
“PRIMERO: Aprobar el proyecto y aprobar inicialmente la innovación del PEPRI Albaicín en c/ Bocanegra, nº 11, parcela catastral 7252807VG4175A0001AT, para su tramitación, valoración y pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, sin perjuicio del sentido de la resolución que finalmente recaiga (aprobatoria o denegatoria).”
El documento fue sometido a información pública mediante la inserción de anuncios en el diario “Granada Hoy” del día 14 de abril de 2021, Boletín oficial de la provincia nº 54, de 22 de marzo de 2021, en el Tablón de edictos de la sede electrónica y Portal de transparencia desde el día 18 de diciembre de 2020 al día 18 de enero de 2021, así como mediante notificación personal a los interesados.
Consta en el expediente administrativo que se ha presentado, con fecha de registro de entrada 18 de enero de 2021, alegaciones durante este trámite por D. Celestino Pérez Salvatierra
La Junta Municipal del Distrito Albaicín, en la sesión ordinaria del mes de enero de 2021, toma conocimiento del expediente, no habiéndose presentado alegación alguna contra el mismo.
Con fecha 19 de febrero de 2021, previa solicitud de su emisión, se emite informe preceptivo no vinculante, a los efectos de los arts. 31.2.C) y 32.1.3ª de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía (LOUA), por el Delegado Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Granada, con la siguiente conclusión:
“La propuesta pretende modificar las condiciones particulares de ordenación de la parcela. No obstante, al hacerlo incumple las normas generales del PEPRI Albaicín establecidas para garantizar los objetivos de protección. La excepción del cumplimiento de estas supondría una dispensación de la norma general, contraviniendo el art. 34 de la LOUA.
No se encuentra justificada la mejora que supone la nueva ordenación, de acuerdo con el art. 36.2 de la LOUA.
Este informe tiene carácter DESFAVORABLE a la modificación propuesta.”
No obstante, con ocasión del informe jurídico del escrito de alegaciones presentado en el período de información pública, se analiza, en sus fundamentos de Derecho (transcritos más adelante), el tratamiento de estas cuestiones, conforme a la normativa aplicable y doctrina jurisdiccional al respecto.
Previa solicitud de su emisión, mediante oficio del Director General de Patrimonio Histórico y Documentación, fechado el día 8 de abril de 2021, se asume y comunica a este Ayuntamiento el informe favorable, de carácter preceptivo y vinculante, adoptado por la Comisión Provincial del Patrimonio Histórico, por mayoría, en sesión ordinaria celebrada el día 25 de marzo de 2021, bajo las siguientes consideraciones:
“Desde el punto de vista urbanístico la innovación-modificación puntual podría constituir una dispensa del cumplimiento del PEPRI vigente y suponer un precedente administrativo que alterase el actual statu quo patrimonial. Desde esta óptica, podría estimarse como la solución más adecuada que este tipo de actuaciones viniesen amparadas por una innovación de carácter general, formulada por el Ayuntamiento de Granada, destinada a la regulación de los torreones en todo el ámbito del PEPRI.
No obstante lo anterior, se considera que en esta instancia ha de primar la valoración de la innovación en términos estrictamente patrimoniales, por lo que de conformidad con el sentido del informe técnico, y considerándose la modificación puntual como inocua a efectos patrimoniales en cuanto que no presenta perjuicio alguno a los BIC en cuyo entorno se encuentra -los cuales suponen el soporte jurídico en el que se apoya la competencia de esta CPPH-, se informa favorablemente, de acuerdo con el informe que figura en el anexo del acta…”
Mediante Decreto del Concejal Delegado de Economía, Urbanismo, Obras Públicas y Empresas Participadas, dictado el día 29 de abril de 2021, se dispone iniciar la ejecución subsidiaria para demolición de las obras de ampliación de vivienda unifamiliar mediante elevación de torreón en c/ Bocanegra, nº 11, en cumplimiento de la correspondiente sentencia judicial, así como dar traslado de ello a la unidad responsable de ejecuciones subsidiarias en el Ayuntamiento.
Con fecha 12 de mayo de 2021, se emite, por el Técnico de Administración General, informe jurídico, en relación con el escrito de alegaciones presentado en el período de información pública, que contiene la siguiente argumentación:
“FUNDAMENTOS DE DERECHO:
I
De forma resumida, D. Celestino Pérez Salvatierra plantea en su escrito que el referido acuerdo de la Junta de Gobierno Local incurre en las siguientes infracciones de disposiciones legales y realiza, en consecuencia, la petición indicada al final:
1) art. 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), toda vez que se consideran nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias y que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.
Señala, al respecto, en el cuerpo del escrito que “La innovación se realiza con la finalidad de burlar la ejecución de Sentencia firme núm. 23/2017, dictada el 6/2/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Granada”.
2) art. 34.1.c de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía (LOUA), puesto que la innovación supone una “burda reserva de dispensación” que permite “sola y exclusivamente a esta parcela catastral de la manzana, elevar una planta más la altura permitida por el PEPRI Albaicín” (pasa a ser de tres plantas).
3) art. 36.2.a) de la LOUA, ya que en la nueva ordenación “no existe la más mínima referencia a mejora alguna para la población” y, por contra, “los perjuicios para el resto de la población de falta de vistas y luz a sus viviendas ocasiona el Torreón ilegal”. Añade en el contenido del escrito que “El artículo III.6.5.4.5º del PEPRI Albaicín dispone que la condición inexcusable para la autorización de Torreones materializando “posibles incrementos de aprovechamiento” es que NO SE DERIVEN PERJUICIOS PARA TERCEROS” y señala “Los perjuicios para el resto de la población de falta de vistas y luz a sus viviendas”.
4) Finalmente, en consecuencia, solicita que se deniegue la aprobación de la citada innovación del PEPRI Albaicín.
II
En cuanto a la primera infracción alegada, ha de reseñarse que la misma Sentencia nº 1903 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 26 de octubre de 2018, dictada con ocasión de la impugnación de la licencia urbanística otorgada en su día (recurso de apelación nº 503/17), alude a la pertinencia de la tramitación de un plan especial (en este caso, la innovación del propio PEPRI Albaicín), cuando razona en sus fundamentos de Derecho: “Con respecto a la altura permitida de la edificación es de dos plantas según el PEPRI y el PGOU, y la altura máxima permitida en la zona conforme al artículo 3,26 PEPRI es también de dos plantas y cualquier modificación debe tramitarse como Plan Especial (art. III.3.3.8).”
Asimismo, la Sentencia nº 23/2017, de 6 de febrero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada -de la que trae causa- se limita en su fallo a anular el acuerdo de concesión de la licencia urbanística.
No obstante, mediante Decreto del Concejal Delegado de Economía, Urbanismo, Obras Públicas y Empresas Participadas, dictado el día 29 de abril de 2021, se dispone iniciar la ejecución subsidiaria para demolición de las obras de ampliación de vivienda unifamiliar mediante elevación de torreón en c/ Bocanegra, nº 11, en cumplimiento de la correspondiente sentencia judicial, así como dar traslado de ello a la unidad responsable de ejecuciones subsidiarias en el Ayuntamiento.
Con mayor precisión, la regla 4ª del art. III.6.5.4 de la Normativa del PEPRI Albaicín prevé, para aquellas parcelas que el aprovechamiento supere el previsto por el Plan Especial, que podrá ubicarse en la parcela, previa comprobación del cumplimiento de las reglas establecidas en el art. III.2. Precisa la regla 5ª del mencionado art. III.6.5.4 que, para tal caso, una de las soluciones preferentes es “mediante la incorporación de torreones siempre que no suponga una reiteración del elemento en el área donde se proponga que comprometa las condiciones que se establecen para tales elementos en esta Normativa, ni de ello se deriven perjuicios para terceros.”
Estas previsiones se interpretan conjuntamente con lo establecido en el art. III.2.3 de la Normativa del PEPRI Albaicín, que trata, primero, la posibilidad de “autorizar ajustes de menor entidad” de las alineaciones y altura de la edificación en determinados casos (o sea, sujetos a mero título habilitante urbanístico: licencia urbanística) y, posteriormente, remite a la tramitación de estudio de detalle o modificación de plan especial (es decir, instrumento urbanístico de planeamiento) cuando se considere una modificación “sustancial” de alineaciones interiores o alturas (caso que nos ocupa, al tramitarse como una innovación del mismo PEPRI Albaicín).
Así pues, la innovación del PEPRI Albaicín en cuestión responde a lo exigido por este instrumento urbanístico de planeamiento (con carácter general y con posibilidad de aplicarse a toda parcela en estas circunstancias; por lo tanto, no como solución individualizada ajena al régimen común establecido por el planeamiento de protección) para una modificación “sustancial” de alineaciones y altura, con el fin de materializar el aprovechamiento de la parcela con un torreón (como también se regula con carácter general como posible solución para cualquier parcela con esta casuística).
Todo ello, amén de seguir la línea apuntada por la Sentencia citada, está en consonancia con el informe jurídico respecto a estas situaciones emitido, con fecha 25 de septiembre de 2020, por el Jefe de Servicio de Zona Centro (conformado por el Director General de Licencias y trasladado a la correspondiente Comisión de Seguimiento del PEPRI Albaicín), así como refuerza la conclusión recogida en el informe de Secretaría General, fechado el día 18 de agosto de 2020, en el sentido de “que la innovación que a tal fin se plantea tiene interés general y no particular, de forma que no se pretende sino establecer ordenación de interés público y no eludir el cumplimiento de la Sentencia”.
Ha de considerarse, además, que, en el procedimiento administrativo establecido legalmente para la aprobación de la innovación del instrumento urbanístico, interviene también la Administración autonómica e, incluso, requiere de informe vinculante (emitido en sentido favorable para el presente caso) de la misma en materia de patrimonio histórico (donde participa la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico, de constitución colegiada, cuyo acuerdo se ha adoptado por mayoría y ha sido asumido por la Dirección General de Patrimonio Histórico y Documental), por lo que el sentido de la decisión definitiva municipal (a mayor garantía, sometida asimismo a acuerdo del órgano colegiado plenario) no depende exclusivamente del Ayuntamiento, ergo nula operatividad práctica ofrece el procedimiento establecido a la aludida tacha de elusión del cumplimiento de sentencia.
Es más, el Tribunal Supremo (TS) justifica la posibilidad de innovar el planeamiento (incluso con impedimento de una previa demolición decretada) en los siguientes términos, recogidos en Sentencia de 25 de junio de 1998:
“Este TS ha declarado (v.g. sentencias de 30 de noviembre de 1996 y de 22 de enero de 1997) que una de las causas de imposibilidad de ejecutar una sentencia es, como en este caso, el cambio de planeamiento derivado del “ius variandi” urbanístico de la Administración. y no es que la revisión del Plan General impida la demolición decretada en la sentencia, sino que, al haber variado la normativa aplicable, el edificio se ha convertido en legalizable, de forma que iría en contra de las más elementales reglas de la lógica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la demolición de un edificio que podría ser reedificado a renglón seguido.
Claro es que ese “ius variandi” no podría tener estos efectos cuando, en lugar del ejercicio normal de la potestad de planificación, significara más bien un subterfugio para impedir una decisión judicial. Sin embargo, nada de esto ha quedado probado en autos, antes al contrario, la lectura de las Normas Urbanísticas revela que la Revisión del Plan llevada a cabo por el Ayuntamiento de Rosas se enmarca dentro de una variación global y de numerosos aspectos del mismo, de una modificación de la política urbanística general del municipio que excluye toda idea de voluntad municipal específica de incumplimiento de la sentencia.”
El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia de 22 de octubre de 2003 (similar a otra anterior de 20 de junio de 2002), con extensa referencia a los pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal, aún precisa más esta postura: “Existe numerosa jurisprudencia (recogida en la S 678/02 de 29 junio de esta Sección) contraria a la ejecución inmediata de la demolición acordada, cuando exista posibilidad de legalización de lo construido, señalando que un nuevo planeamiento podrá tener como consecuencia que se deje sin efecto una demolición acordada conforme a anterior normativa en el supuesto de que las obras de que se trate estén amparadas por la nueva regulación, pues no tendría sentido destruir algo para, a continuación, construir lo mismo por estar ya permitido (Cfr. TS S 14 Mar. 1990 y 12 Nov. 1997), añadiendo que toda orden de demolición de un edificio o instalaciones, por su propia naturaleza, si se ejecuta prematuramente, antes de la culminación del proceso pendiente sobre la legalidad de tal situación o su posible legalización, en el que ha de decidirse acerca de su procedencia, puede dar lugar, en el caso de quedar revocada posteriormente, a perjuicios de incuestionable dificultad de reparación…, y en tal supuesto, el interés público no se ve gravemente afectado por la eventual tardanza en la materialización de la demolición si ello en su día se ratificara como procedente (TS 3.ª Secc. 5.ª A 11 Jun. 1997). Por otro lado ha calificado la demolición como una medida excepcional y extrema (TS 3.ª Secc. 5.ª S 27 Jun. 1996), que debe ser suspendida en principio, salvo que evidentes razones de interés público exijan la pronta ejecución del acto recurrido, lo que no sucede en el presente caso pues el Ayuntamiento se basa en la causación de perjuicios irreparables y en el principio de proporcionalidad para demorar la ejecución del acto, no estando en juego razones de interés público que hagan aconsejable la ejecución inmediata cuestionada, teniendo en cuenta además la demolición supone una evidente pérdida de riqueza que sería inexplicable, en el sentir de la jurisprudencia citada. Finalmente el propio Tribunal Supremo ha dicho que una de las causas de imposibilidad de ejecutar una sentencia es el cambio de planeamiento derivado del ius variandi urbanístico de la Administración. Y no es que la revisión del Plan General impida la demolición decretada, sino que, al haber variado la normativa aplicable, el edificio se ha convertido en legalizable, de forma que iría en contra de las más elementales reglas de la lógica y del respeto a la riqueza creada el llevar a cabo la demolición de un edificio que podría ser reedificado a renglón seguido (TS 3.ª Secc. 5.ª S 25 Jun. 1998) doctrina que lógicamente es extensible al acto administrativo objeto de impugnación. Todo ello es suficiente para mantener el acto administrativo, sin perjuicio de lo que proceda tras la vigencia del nuevo planeamiento.”
En consecuencia, dado que el alegante se limita a efectuar tal afirmación, sin aportar prueba alguna, no cabe deducir -conforme a lo argumentado anteriormente- que el procedimiento de innovación del planeamiento persiga eludir el cumplimiento del pronunciamiento judicial; por ende, debe desestimarse la alegación planteada.
III
En lo que atañe a la alegación segunda, ha de reiterarse que la regulación del PEPRI Albaicín respecto a la posible materialización de aprovechamiento urbanístico de la parcela mediante la elevación de un torreón es de carácter general para cualquier parcela en la que concurran los presupuestos descritos. Por consiguiente, no puede considerarse que se trata de una solución de ordenación urbanística propuesta “sola y exclusivamente” para la finca en cuestión al margen del régimen general del planeamiento de protección.
Siendo así, ni escapa el supuesto, por tanto, de la vinculación general del planeamiento, ex art. 34 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía (LOUA), ni queda incardinado en la definición de reserva de dispensación, toda vez que nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 18 de abril de 2002, la describe de la siguiente forma: “La prohibición de reserva de dispensación es una consecuencia de la naturaleza normativa del planeamiento y, por ello, de la eficacia general de sus disposiciones. Impide que el propio plan prevea que pueda dispensarse su cumplimiento a determinadas personas o que las autoridades encargadas de la aplicación de aquél puedan hacer excepciones a la obligatoriedad general de su observancia, que proclama el artículo 58 LS. No estamos ante una reserva de dispensación cuando es el propio plan, en atención a las condiciones particulares de una parcela, el que establece para ella unas determinaciones urbanísticas diferentes de las que la rodean. Otra cosa es que esas determinaciones correspondan o no a un uso adecuado de las potestades planificadoras, pero desde el punto de vista del artículo 57.3 LS, ello no constituye una reserva de dispensación.”
Especifica aún más el TS en su Sentencia de 13 de julio de 1993: “la nulidad radical de las reservas de dispensación en el ámbito urbanístico establecida en el citado art. 57.3 TR LS, constituye una manifestación concreta del principio de inderogabilidad de los reglamentos (art. 30 LRJAE TR aprobado por D 26 Jul. 1957), que encuentra su ámbito de aplicación más frecuente en el otorgamiento de licencias municipales (art. 11 RSCL, aprobado por D 17 Jun. 1965), y está constituida, esencialmente, por un trato particularmente favorable y contrario a la normativa vigente, que no responda a la triple razón de igualdad, seguridad jurídica y uniformidad de las construcciones (SS de este Alto Tribunal de 13 Oct. 1978, 29 May. y 17 Oct. 1979)”.
Y, con toda precisión, lo concreta también el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, cuando declara en Sentencia de 21 de marzo de 2012: “La noción urbanística de prohibición de las reservas de dispensación (…) es una manifestación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que refuerza la eficacia general del planeamiento. Es además una manifestación del principio de igualdad, si bien, lo que impide es el trato de favor, el privilegio de eximir a alguien del cumplimiento de la regla general”.
Por todo ello, tampoco esta alegación puede resultar acogida.
IV
Respecto a la alegación tercera, la promotora en su escrito, con fecha de registro de entrada 5 de octubre de 2020, entre otros aspectos, declaró: “la Modificación responde al interés general y, amparada por el PEPRI, no opera un cambio del mismo para posibilitar algo que antes no estuviese permitido, es en realidad el instrumento establecido específicamente por dicho Plan para posibilitar la opción por otras de sus determinaciones igualmente válidas, para cuya aplicación exige la observancia de ciertas condiciones previas.”
Como se indica anteriormente, también en el informe de Secretaría General, fechado el día 18 de agosto de 2020, se concluye “que la innovación que a tal fin se plantea tiene interés general y no particular, de forma que no se pretende sino establecer ordenación de interés público…”
Asimismo, la Administración autonómica competente en materia de patrimonio histórico, a la que corresponde velar por los valores de tal carácter inherentes en el ámbito de protección, se pronuncia favorablemente en el informe emitido en el seno del procedimiento (con carácter preceptivo y vinculante, sometido además el tema a la decisión, por mayoría, del órgano colegiado constituido como Comisión Provincial de Patrimonio Histórico), asumido, además, por la Dirección General de Patrimonio Histórico y Documental.
Como explica el TS, en su Sentencia de 13 de julio de 1993, “el planeamiento urbanístico deriva de la facultad discrecional de la Administración que planifica e interpreta lo más conveniente para los intereses generales (art. 3 y cc. TR LS), bastando para el ejercicio legítimo de su actividad de oportunidad técnica o discrecional, con que se adopte una determinada solución lógica y racional, de entre las varias alternativas posibles (…), siempre que tal solución adoptada no sea irracional o arbitraria (TS SS 30 Sep. 1987, 23 May. 1990, 12 Mar. 1991, etc.)”
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia 6 de noviembre de 2015, admite la persecución del interés general del planeamiento cuando no queda probado lo contrario, según este argumento: “Reserva de dispensación (…) desde luego que no, toda vez que no nos enfrentamos a una ordenación urbanística de general aplicación de la que haya visto eximida, sin razón que lo justifique, una determinada persona o entidad; sino ante la ordenación urbanística de una parcela de terreno que, como tal ordenación, nada hace pensar que no obedezca a los específicos intereses públicos a satisfacer. A satisfacer mediante las características o rasgos de los que dicha ordenación es portadora.”
En cuanto a los supuestos perjuicios de luces y vistas alegados, hay que traer a colación el pronunciamiento, respecto a reclamación de perjuicios con motivo de un instrumento de planeamiento (estudio de detalle, en el caso juzgado), del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Sentencia de 16 de octubre de 2007 (con referencia a los pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal), donde hace el siguiente razonamiento: “Lo relevante en este momento, en relación con la defensa que se hace de ilegalidad del Estudio de Detalle por causar perjuicio a la finca propiedad del demandante, es partir de lo que el Reglamento de Planeamiento Urbanístico recoge en su art. 65.5, cuando señala en relación con el Estudio de Detalle que en ningún caso podrán ocasionar perjuicio, ni alterar las condiciones de ordenación de los predios colindantes; evidente es, que en este caso no se alteran las condiciones de ordenación de predios colindantes, y en cuanto al perjuicio, ha de señalarse que la jurisprudencia ha venido considerando que el precepto en cuestión se refiere a la ordenación urbanística y no a las relaciones civiles, porque éstas no pueden prevalecer a los designios del planificador, sin perjuicio de las consecuencias e incidencias que ello tenga en el desarrollo y gestión urbanística; así lo vemos recogido en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta de 5 de abril de 2000 RJ 6142, recaída en el recurso de casación 6106/1994, también en su supuesto de servidumbre, en este caso de paso.”
En particular, en lo que concierne a vistas, la Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 4 de octubre de 2006, relata: “Tampoco puede entenderse que el derecho a las vistas que se reclama tal como se configura en la demanda emprendida, sea algo más que, una alteración de la panorámica que se disfrutaba desde la azotea de la casa del actor, concepto que escapa al de la servidumbre que se comenta. Esa panorámica, en tesis de la parte recurrente, se encuentra subsumida en el concepto de vistas que se prevé en el Código Civil, al afirmar que el exceso de obra realizado le impedía su derecho de luces y vistas. Pero en realidad la demanda no se refiere al derecho de vistas del art. 582, sino a la preservación del campo visual de la vivienda, que no se halla incluido en la servidumbre de vistas del precepto citado del Código Civil, porque nada tiene que ver con la apertura de ventanas, balcones u otros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, al que se refieren, en régimen de mínimos de cumplimiento obligatorio, los arts. 582 y 583 del Código civil, según indica la Sentencia de 23 de abril de 2001.
Y por fin, carece el actor también de un derecho a la inmutabilidad de la apariencia de la línea de edificios de la Alameda, por más que ésta sea privilegiada y se halle sometida a especial protección urbanística, como es el caso; pero la misma posibilidad de sobreedificación admitida por el Plan de Ordenación y la licencia municipal concedida a los demandados para elevar una planta en la azotea sin alteración de la línea de fachadas, establece el derecho de los demandados a cambiar la configuración del edificio”
Hay que añadir que, sometido el expediente administrativo a la Junta de Distrito Albaicín (foro en el que concurren los representantes vecinales), tampoco se ha efectuado alegación alguna.
Por consiguiente, no se infiere que la innovación del instrumento urbanístico se aparte del interés general y de lo permitido por el plan especial, no se justifica la existencia de perjuicios a la ordenación urbanística (incluso resulta favorable el análisis de la incidencia patrimonial por la Administración autonómica competente), así como tampoco queda acreditada la lesión de situaciones jurídicas individualizadas reconocidas (v.gr., servidumbres legales o contractuales de luces y vistas), sin ir más allá de una mera referencia a perjuicios indefinidos y a la genérica visual desde su propio inmueble que, conforme a la jurisprudencia recabada, no queda amparada en detrimento del planeamiento urbanístico.
En definitiva, tampoco puede considerarse la estimación de esta alegación.
V
En relación con la petición de denegación de la aprobación definitiva, de acuerdo con los razonamientos expuestos en los fundamentos anteriores, no se considera que acaezca causa en las alegaciones planteadas que motive tal denegación.”
El art. 9.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía (LAULA), enumera las competencias propias en materia de ordenación urbanística reconocidas a los municipios andaluces, entre ellas, la elaboración, tramitación y aprobación definitiva del planeamiento de desarrollo, así como de las innovaciones de la ordenación urbanística que no afecten a la ordenación estructural. El art. 31.1 de la LOUA reconoce la competencia de los municipios para la aprobación definitiva de los planes especiales de ámbito municipal, salvo que incluyan actuaciones con incidencia o interés supramunicipal o determinaciones propias de la ordenación estructural.
El Pleno Municipal tiene atribuida la competencia para los acuerdos de aprobación que pongan fin a la tramitación municipal de planes y demás instrumentos de ordenación (art. 123.1.i de la LBRL y art. 16.1.i del ROM), previo dictamen de la Comisión Informativa Delegada que corresponda (art. 122.4 de la LBRL y arts. 46 y 55 del ROM).
El R. D. 128/2018, de 16 de marzo, que regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (RRJFALHN), su art. 3.3.d).7º contempla la emisión de informe previo de Secretaría, en ejercicio de la función de asesoramiento legal preceptivo, para la aprobación, modificación o derogación de instrumentos de planeamiento; que podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan sido emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente (art. 3.4 del RRJFALHN).
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPACAP), que considera interesados en el procedimiento administrativo, entre otros, a los que sin haber iniciado el procedimiento tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte, se debiera otorgar tal condición, con los efectos oportunos en la tramitación del procedimiento, a la parte apelada (recurrente inicial de la licencia urbanística otorgada en su día).
Se somete a votación el expediente, obteniéndose el siguiente resultado:
– 23 votos a favor emitidos por los/las 9 Concejales/Concejalas presentes del Grupo Municipal Socialista, Sres./Sras.: D. Francisco Cuenca Rodríguez, Dª Ana María Muñoz Arquelladas, Dª Raquel Ruz Peis, D. Miguel Ángel Fernández Madrid, D. Eduardo José Castillo Jiménez, Dª María de Leyva Campaña, D. Francisco Herrera Triguero, Dª Nuria Gutiérrez Medina y D. Luis Jacobo Calvo Ramos, los/las 6 Concejales/Concejalas del Grupo Municipal del Partido Popular, Sres./Sras.: D. Luis González Ruiz, Dª Eva Martín Pérez, D. César Díaz Ruiz, Dª Josefa Rubia Ascasibar, D. Francisco Fuentes Jódar y D. Carlos Ruiz Cosano, los/las 3 Concejales/Concejalas del Grupo Municipal VOX, Sres./Sras.: D. Onofre Miralles Martín, Dª Beatriz Sánchez Agustino y Dª Mónica del Carmen Rodríguez Gallego y los Concejales no adscritos, Sres./Sra.: D. Luis Miguel Salvador García, D. José Antonio Huertas Alarcón, D. Sebastián Pérez Ortiz, D. Manuel Olivares Huertas y Dª María Lucía Garrido Guardia.
– 2 abstenciones emitidas por los Concejales del Grupo Municipal Podemos Izquierda Unida – Adelante, Sres./Sras.: D. José Antonio Cambril Busto y D. Francisco Puentedura Anllo.
En consecuencia, aceptando dictamen de la Comisión Municipal de Urbanismo y Obras Públicas, de 14 de septiembre de 2021, y de conformidad con lo establecido en los artículos 31, 32, 33, 36 y 39 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), art. 29.4 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de patrimonio histórico de Andalucía; doctrina jurisdiccional reseñada en los informes jurídicos; art. 83 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas (LPACAP); y en ejercicio de las competencias atribuidas en el vigente artículo 123.1.i) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, y en idénticos términos el artículo 16.1.i) del Reglamento Orgánico Municipal (B.O.P. nº 185 de 29/09/2014), el Ayuntamiento Pleno, en base a propuesta de la Dirección General de Urbanismo, acuerda por mayoría (23 votos a favor y 2 abstenciones):
PRIMERO: Desestimar las alegaciones formuladas por D. Celestino Pérez Salvatierra, en virtud de los fundamentos de Derecho contenidos en el correspondiente informe jurídico, transcrito anteriormente.
SEGUNDO: Aprobar definitivamente la descrita innovación del PEPRI Albaicín en c/ Bocanegra, nº 11, parcela catastral 7252807VG4175A0001AT.
TERCERO: Declarar extinguida la suspensión, determinada por el acuerdo de aprobación inicial, del otorgamiento de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas en el ámbito objeto de esta innovación del plan especial.
CUARTO: Una vez depositado y registrado el documento de innovación en los Registros Municipal y Autonómico de Instrumentos de Planeamiento, Convenios Urbanísticos y Bienes y Espacios Catalogados, según lo previsto en los artículos 40 y 41 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, y Decreto 2/2004, de 7 de enero, se procederá a la publicación del presente acuerdo en el Boletín Oficial de la Provincia, según se señala en el artículo 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, al que remite el artículo 41.1, inciso final, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía.
QUINTO: Notificar el presente acuerdo a los interesados en el procedimiento administrativo.”
Por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 41.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, se hace público para general conocimiento indicando que contra el anterior acuerdo, que pone fin a la vía administrativa, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el plazo de dos meses a contar igualmente desde el día siguiente a su publicación en BOP.
No obstante, podrá utilizar cualquier otro recurso o medio de impugnación que considere conveniente.
Granada, 14 de enero de 2022.-El Concejal Delegado de Urbanismo y Obra Pública, fdo.: Miguel Ángel Fernández Madrid.
